Il brano di Milan Kundera che esprime l’intenzione tematica di questo numero di YOD Magazine, descrive l’insignificanza in chiave positiva: non come assenza di significato ma come emancipazione dal perseguimento di scopi ulteriori rispetto alla semplice libertà  di esistere.

Questo concetto può essere declinato anche in ambito giuridico? Può cioè il diritto essere insignificante, ossia non tendere al perseguimento di uno scopo che ecceda l’essere  positum?

Il diritto è il prodotto di atti e fatti che secondo l’ordinamento (lo Stato) sono abilitati ad esprimere regole giuridiche. Limitiamo l’attenzione agli atti che generano diritto: essi sono volontari, cioè “riferibili a soggetti determinati e da questi posti in essere nell’esercizio di un potere ad essi attribuito”.  L’elemento volontaristico è quindi incluso nell’atto di produzione del diritto (volontà dell’atto), ma vi è di più. Una volta posto (positum, da cui diritto positivo) l’atto è in grado di esprimere  una sua volontà (ovviamente non in termini psicologici), diretta al conseguimento di determinati risultati. Ciò è possibile perché il diritto che scaturisce da atti si esprime attraverso disposizioni scritte, ossia formulazioni linguistiche dalla cui interpretazione si evincono le norme, ovvero le regole giuridiche alle quali occorre conformarsi. La dottrina dominante afferma che le regole del diritto appartengono al mondo del dover essere (sollen) ed infatti utilizzano un linguaggio prescrittivo, che si distingue dal mondo dell’essere (sein), che ricorre ad un linguaggio descrittivo o espressivo. Dovrebbe dunque concludersi che esiste sempre nel diritto positivo uno scopo ulteriore che le norme intendono realizzare, ed è insito nel loro contenuto prescrittivo.

Tuttavia, anche dalle poche considerazioni fin qui proposte scaturiscono numerose riflessioni, proprio  nella prospettiva della insignificanza.

La prima. L’elemento della volontarietà è certamente insito nell’atto produttivo del diritto (atto-fonte). Una legge approvata dal Parlamento è voluta dalla maggioranza che l’ha votata, esattamente come il contenuto di un contratto è voluto dai contraenti che lo stipulano. Ma si è accennato ad un diritto che scaturisce da fatti, che l’ordinamento prende in considerazione nella loro oggettività. Non rileva, è cioè insignificante (nel diritto) la circostanza che siano o non siano voluti e neppure che necessitino della intermediazione delle disposizioni, perché comunque da essi scaturiscono effetti giuridici.

La seconda. Esistono atti positivi non normativi, in due differenti accezioni: in quanto non utilizzano il linguaggio prescrittivo, o in quanto non producono norme. Il primo è il caso delle dichiarazioni didascaliche, delle invocazioni alla divinità o ancora delle previsioni economiche presenti in alcune atti. Si tratta di disposizioni insignificanti dal punto di vista della prescrittività (insignificanza del diritto). Il secondo è il caso delle leggi meramente formali: l’esempio di scuola è quello della legge di approvazione del rendiconto consuntivo dello Stato, che non introduce alcuna novità normativa. Anche questa è una ipotesi di diritto insignificante.

La terza. Intorno alla interpretazione delle disposizioni e dunque alla individuazione (scoperta? enunciazione? creazione?) delle norme, cioè del significato prescrittivo che scaturisce dalla interpretazione delle disposizioni, si sono aperte varie dispute e proposti diversi modelli teorici, che non è possibile dettagliatamente esaminare ma solo grossolanamente riassumere. Secondo alcuni studiosi esiste una verità normativa precostituita che può essere raggiunta attraverso un procedimento logico di tipo storico-scientifico (teoria normativa). Tale verità è collocata al di fuori dell’atto e corrisponde alla volontà dell’autorità che lo ha posto in essere (originalismo, intenzionalismo) o è insito nell’atto stesso (verità immanente). Secondo altri la verità non può essere semplicemente scoperta ed enunciata dal giudice ma spetta proprio a lui e dunque alla giurisprudenza, attribuire significato alle disposizioni da interpretare (teorie non normative)[1]. Presupposto della prima impostazione, sia nella versione che ritiene rilevante la volontà dell’autorità[2] che ha prodotto il diritto, sia in quella apparentemente opposta, è che esista sempre un significato ulteriore insito nelle norme, un fine, uno scopo significativo che l’interprete deve “scoprire”. Sembra andare nella direzione dell’intenzionalismo il testo dell’articolo 12 delle Disposizioni sulla legge in generale, premesse al Codice civile: “Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore”. Le teorie qualificate riassuntivamente come “non normative” soltanto in apparenza escludono l’esistenza di una significanza ulteriore del diritto. La differenza è nel ruolo attribuito all’interprete: nella prospettiva non-normativa egli partecipa attivamente alla ri-costruzione dello scopo perseguito dal diritto, inserendosi con una sua scelta di valore nell’insopprimibile vuoto cognitivo che si crea tra disposizione e norma.

La quarta. Esiste uno spazio in cui il diritto deve essere insignificante? Uno spazio in cui il suo linguaggio deve smettere di essere prescrittivo ed adeguarsi ai canoni della descrizione, dell’espressione? Negli Stati Uniti ma anche in Europa si sta imponendo il tema dell’ expressive law[3], ovvero (molto grossolanamente) del diritto non autoritativo, che si limita ad esprimere l’esistente, a sua volta esito di un accordo consensuale tra parti. Del resto è stato autorevolmente sostenuto che l’intervento autoritativo su alcune sfere sociali possa essere inefficace, se non controproducente.

Ma è sul versante del diritto naturale che l’insignificanza trova una spazio ideale. Non è un caso se il testo internazionale che ha segnato la storia della tutela dei diritti umani non si appella “legge” o “costituzione” ma “dichiarazione”. Il testo della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo approvata dall’Assemblea generale  delle Nazioni Unite il 10 dicembre 1948  adotta un linguaggio prescrittivo solo al fine di garantire l’esistente, il cui valore è già dato. Anche la Costituzione italiana, nell’articolo 2 dichiara che la “Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo”. Si riconosce ciò che già esiste ed il diritto ha il solo compito di garantire la pienezza di quell’esistenza. In questo senso l’insignificanza del diritto diventa un valore desiderabile, nel suo riconoscere l’uomo come fine, l’uomo in sé, nel suo esistere per sé, in una sintesi perfetta di essere e dover essere.

Riferimenti bibliografici

Cooter, R. 1998. Expressive Law and Economics. Journal of Legal Studies, 27: 585 – 608

Crisafulli,V. 1984. Lezioni di diritto costituzionale, Vol. 2. Padova: Cedam

Dogliani, M. 1993. Il “posto” del diritto costituzionale. Giurisprudenza costituzionale: 525 – 544.

Dworkin, E. 1986. Law’s Empire. Cambridge: Harvard University Press

Scalia, A. 1988-1989. Originalism: The Lesser Evil. University of Cincinnati Law Review: 849-865.

Teubner, G. 1987. Il Trilemma regolativo. A proposito della polemica sui modelli giuridici post-strumentali. Politica del diritto, 18: 85-118.